ICTRecht

5 punten waarop te letten bij het sluiten van een escrow-overeenkomst

Als juridisch adviesbureau voor ICT-, internet en privacyrecht biedt ICTRecht vanuit Groningen een eigen escrowdienst voor leveranciers en gebruikers van software. Wat is escrow ook alweer?

Bij klassieke escrow geeft de leverancier van software de broncode in bewaring bij een escrow-agent of een bewaarnemer. Deze partij bewaart een kopie van de broncode in een kluis tot het moment dat de leverancier niet meer in staat is de software te onderhouden (bijvoorbeeld in geval van een faillissement). Middels een escrow-overeenkomst verkrijgt de klant op dat moment de kopie van de broncode inclusief het recht op deze voor continuïteitsdoeleinden te gebruiken. De praktijk leert dat escrow-overeenkomsten er heel verschillend uit kunnen zien. Hieronder 5 punten waar op te letten bij het sluiten van een escrow-overeenkomst.

  1. Past de regeling bij de praktijk?

In sommige gevallen wordt nog steeds de klassieke escrow aangeboden, terwijl er sprake is van een clouddienst. Alleen afgifte van de broncode van de software is dan niet voldoende om continuïteit te bieden voor de afnemers van de clouddienst. Er moeten aanvullende maatregelen worden getroffen ten aanzien van de beschikbaarheid van de data en het in de lucht houden van de dienst. Niet alle standaard escrow-overeenkomsten zijn dus een daadwerkelijke praktische oplossing voor continuïteit.

  1. Breng alle relevante partijen en assets goed in kaart

Bij escrow is het van belang om te inventariseren welke partijen en assets relevant zijn in geval zich een calamiteit voordoet bij de softwareleverancier. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om een hostingleverancier of een colocatieleverancier, die niet meer doorbetaald wordt door de softwareleverancier, als deze failliet gaat. Tevens is het van belang om te beoordelen welke assets onderdeel zijn van de dienstverlening, zoals bijvoorbeeld het eigendom van de hardware. Valt deze hardware bijvoorbeeld in de boedel? Als dit niet van tevoren goed in kaart is gebracht, is het mogelijk dat de escrow-overeenkomst niet goed uitgevoerd kan worden.

  1. Bij wie liggen de intellectuele eigendomsrechten?

In een inventarisatie is het van belang om vooraf duidelijkheid te hebben, wie rechthebbende is ten aanzien van de software. Als je niet van tevoren goed controleert hoe het zit met de intellectuele eigendomsrechten, loop je namelijk de kans dat de escrow-overeenkomst met de verkeerde partij wordt gesloten, bijvoorbeeld de werkmaatschappij, terwijl die niet de auteursrechten heeft. Tevens kan tijdens de inventarisatie vooraf blijken, dat de rechten überhaupt niet liggen bij de partij, die er zelf vanuit gaat dat hij rechthebbende is, omdat de rechten bijvoorbeeld nog bij een externe ontwikkelaar ligt. Ook kunnen verpandingen of open source componenten conflicteren met de afspraken in een escrow-overeenkomst.

  1. Is de escrow-overeenkomst technisch praktisch uitvoerbaar?

Bij klassieke escrow komt het nog steeds wel eens voor dat er broncodes in escrow worden genomen, die niet gecontroleerd zijn door een onafhankelijke derde. In dat geval loop je het risico, dat je een escrowobject hebt, wat niet geschikt is voor het doel, het voorkomen van continuïteitsproblemen met de afnemer. Van belang is het om met betrekking tot datgene wat in escrow wordt gebracht te controleren of het goed gedocumenteerd, bruikbaar en overdraagbaar is. Tevens is het essentieel om periodiek het escrowproces te herhalen, zodat je zeker weet dat er een actueel escrowobject aanwezig is en dat er niks veranderd is in de auteursrechtelijke situatie.

  1. Voldoet de escrow-overeenkomst aan de voorwaarden van de AVG?

Indien er persoonsgegevens worden verwerkt in het escrow-proces is het van belang om te controleren of deze conform de AVG worden verwerkt. Het is uiteraard niet te bedoeling, dat de escrow-overeenkomst niet kan worden uitgevoerd, omdat dit bijvoorbeeld strijdig zou zijn met de rechten van betrokkenen. Zorg bij verwerking van persoonsgegevens voor een duidelijke wettelijke grondslag, zodat je niet voor verrassingen komt te staan bij een calamiteit.

Wilt u meer weten over dit onderwerp en onze oplossingen op het gebied van escrow of wilt u een second opinion op uw huidige escrow-overeenkomst, kom dan langs onze stand op de BCDN2019 of neem dan contact op met onze specialisten via escrow@ictrecht.nl of 050-2093499.